Ortaklığın giderilmesi, diğer bir deyişle İzale-i Şu’yu; ortak mülkiyete tabi bir taşınmaz(arsa, tarla, bina, konut vesair gayrimenkul) üzerindeki ortaklığın, aynen taksim veya satış suretiyle kaldırılması olarak tanımlanabilir. Ortak mülkiyet; elbirliği mülkiyeti ve paylı mülkiyet olarak ikiye ayrılmaktadır. Elbirliği mülkiyeti klasik olarak miras mallarında karşımıza çıkmakta. Paylı mülkiyet ise genellikle miras mallarının rızaen paylaşılmasının ardından kurulan ortaklık türü olarak karşımıza çıkıyor. Veyahut bir malın birden fazla kişi tarafından birlikte satın alınması durumunda da paylı mülkiyet söz konusu olabiliyor. Elbirliği mülkiyetinde paydaşlar birbirinden ayrı olarak taşınmaz üzerinde yönetim ve tasarruf hakkını kullanamamakta, bütün paydaşların ortak kararıyla taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilmektedir. Bu birlikte hareket etme zorunluluğu çoğu zaman yönetim, kullanım ve tasarruf konusunda anlaşmazlıklara yol açabiliyor. Hele ki birkaç nesil geçerek nesilden nesile miras yoluyla devredilmiş taşınmazlarda ortak sayısı 50’yi, 100’ü dahi bulabiliyor. Bu durumlarda taşınmazı kullanmak da zulüm olabiliyor.
Paylı mülkiyette ise durum daha farklı. Paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda her paydaş, diğer paydaşların onayını almaksızın kendi payını devredebilir, satabilir. Tabiki diğer paydaşların önalım hakkı vardır. Paylı mülkiyete tabi taşınmazın yönetimi; işlerin önemine göre farklı oy çokluğu kurallarına bağlanmıştır. Kanun koyucu yönetim işlerini; olağan, önemli ve olağanüstü olmak üzere üçe ayırmıştır. Olağan yönetim işleri; her paydaş tarafından, diğerinin onayı veya rızası gerekmeksizin yapılabilir. Önemli yönetim işleri için pay ve paydaş sayısının çoğunluğu şartı vardır. Olağanüstü yönetim işleri ise ancak bütün paydaşların kabulü ile yapılabilir.
Gerek elbirliği mülkiyetinde gerekse de paylı mülkiyette ortak kullanım söz konusu olduğundan anlaşmazlıklar çıkması kuvvetle muhtemeldir. İşte Türk Medeni Kanunu, bu tür anlaşmazlıklar yüzünden taşınmazların verimsizleşmesini ve kullanışsız hale gelmesini önlemek amacıyla her bir pay sahibine taşınmaz üzerindeki ortaklığın ortadan kaldırılması için dava hakkı tanımıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 698.maddesi uyarınca; ister elbirliği mülkiyetine isterse paylı mülkiyete sahip olunsun, her ortağın, ortaklığın giderilmesi için dava açma hakkı vardır.
Ortaklığın giderilmesi davası açılabilmesi için; ortaklar arasında ortaklığın giderilmesi yasağı koyulmamış, bu konuda anlaşma yapılmamış olması birinci şarttır. Diğer bir şart ise ortaklığa konu taşınmazın sürekli bir amaca özgülenmiş olmaması gerekir. Kanun; “Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi hâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir.” diyerek öncelikle tarafların anlaşma yoluna gitmesi, anlaşma sağlanamadığı takdirde mahkemeye başvurulması gerektiğini ifade etmektedir. O halde dava açan ortak; dava açmadan önce diğer ortaklarla anlaşmaya çalıştığını ancak anlaşamadığını ispat etmek zorundadır. Bu kuralın yasal sonucu olarak; mirasçılar kendi aralarında rızaen taksim sözleşmesi yapmışlarsa artık ortaklığın giderilmesi davası açılması mümkün değildir. Rızaen taksim sözleşmesinin resmi şekilde yani tapuda yapılması geçerlilik koşulu olup, ispat kolaylığı için tapuya şerh verilmesi gerekmektedir.
Ortaklığın giderilmesi davasında öncelik, taşınmazın bölünerek her paydaşa payı oranında toprak verilmesidir. Yani tek bir parsel olarak bulunan taşınmaz, ortak sayısı kadar parsele ayrılmakta ve her parsel büyüklüğü de paydaşın payı kadar olmaktadır. Bu paylaşım usulüne aynen taksim yoluyla ortaklığın giderilmesi denmektedir. Aynen taksim yoluna gidilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı ile imar mevzuatına göre aynen bölüşmenin mümkün olup olmadığının araştırılması, taşınmazın önemli ölçüde bir değer kaybına uğrayıp uğramayacağının değerlendirilmesi gerekir.
Bu değerlendirmeden sonra aynen taksimin mümkün olmadığına kanaat getiren mahkeme satış yoluyla ortaklığın giderilmesine karar verir. Satış; pazarlık veya açık artırma yoluyla yapılabilir. Burada en önemli husus; taşınmazın gerçek değerine uygun bir bedelle satılması ve paydaşların mülkiyet hakkı bakımından mağduriyet yaşamamasıdır. Bütün ortaklar kabul ettiği takdirde yalnız ortaklar arasında yapılacak bir ihale ile taşınmazın satılması da mümkündür. Taşınmazın satışının ardından elde edilen para, payları oranında paydaşlara dağıtılarak ortaklık giderilir.
Bu tür davalarda; gerek ortaklığın giderilmesini isteyen davacı için gerekse de ortaklığın giderilmesine karşı çıkan davalı için avukat önemli bir rol oynamaktadır. Zira başta da ifade ettiğim üzere ortaklığın giderilmesi, bazı şartlara tabidir. Bu şartların yerine getirilip getirilmediğinin ispat edilmesi; davanın kazanılması için ciddi bir role sahiptir. Bu noktada hangi delilin hangi şekilde iddianızı ispat edeceğini en iyi bilecek kişi avukat olduğundan, avukata danışmadan dava açılması hak kayıplarına yol açabilir. Öte yandan; taşınmazın değeri belirlenirken keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaktadır. Bu incelemelerin de avukat nezaretinde yapılması; taşınmaza biçilen değerin gerçek değer olması açısından önemlidir. Avukatla takip edilmeyen ortaklığın giderilmesi davasında, taşınmazınızın niteliği bilirkişi tarafından yanlış belirlenebilir, arsa vasfındaki taşınmazınıza tarla vasfı yüklenerek bedeli düşük belirlenebilir. Bedel belirlenirken uyulması gereken kriterler es geçilerek veyahut yanlış değerlendirme yapılarak yine taşınmazınızın bedeli gerçekten çok daha düşük belirlenebilir. Bu tür mağduriyetler yaşamamak için davanın mutlaka avukatla takip edilmesi gerekir.
